El embarazo y las situaciones laborales que pueden surgir en relación al mismo son cuestiones que ya no afectan exclusivamente a la mujer.

Con el fin garantizar los derechos del personal al servicio de la Administración Pública, la Comisión Superior de Personal de la Administración Pública ha establecido los criterios a seguir en su reconocimiento. En concreto, y en lo que se refiere a este post, en cuanto al permiso de lactancia. Dichos criterios han sido adoptados, fundamentalmente, como consecuencia de una Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de otra del Tribunal Constitucional.

El Estatuto Básico del Empleado Público recoge el derecho al permiso de lactancia, que se materializa en una hora de ausencia del trabajo, que podrá dividirse en dos fracciones, previendo además la posibilidad de sustituir este derecho por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final o, en una hora al inicio o al final de la jornada. Además, se prevé la posibilidad de la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente.

El debate ha surgido en relación al  ejercicio del derecho si uno de los dos progenitories no trabaja. En concreto, ¿puede el padre solicitarlo, si la madre no trabaja? ¿y la madre, en el  mismo supuesto?.

La Sentencia del TJUE de 30 de septiembre de 2010 y, posteriormente, la del Tribunal Constitucional de 19 de mayo de 2011, aclararon dicha cuestión, concluyendo que el permiso puede ser disfrutado indistintamente, por la madre o el padre, sin exigir que ambos desempeñen actividad laboral. Es decir, que el único requisito que se exige para poder disfrutar del derecho es que lo solicite uno de los miembros, bien sea el padre o la madre.

Es por ello que la Administración Pública se ha visto obligada a adaptarse, aprobando los criterios a seguir en cuanto al ejercicio del derecho se refiere. Si bien y por desgracia, en algunos casos, esos criterios no son respetados en su integridad y obligan al funcionario público a reclamarlos ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Esto sucedió recientemente en el supuesto de un funcionario público (en este caso miembro de la Guardia Civil) al que se le privó injustificadamente del disfrute del permiso, alegando para ello la Administración que su cónyuge (mujer) no era trabajadora por cuenta ajena y que por tanto él no tenía derecho a ese permiso. El funcionario acudió a la vía judicial para su reclamación, en la cual se ha obtenido un resultado estimatorio por Sentencia de 17 de septiembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Pamplona.

Las empresas, independientemente de nuestro objeto social, tenemos como primera pretensión trabajar. Tal obviedad exige, a su vez, la consecución de un primer objetivo, también evidente: conseguir clientes. Para ello, entre otras cuestiones, es fundamental darse a conocer, como entidad, y también informar de los servicios que se ofertan, en tanto que si no nos conocen, difícilmente pueden contratarnos. Sin embargo, las diversas técnicas que se emplean para conseguir lo antes expuesto pueden, en no pocas ocasiones, generarnos algún problema (entiéndase, imposición de sanciones pecuniarias) si se obvia cumplir las exigencias de la normativa vigente en materia de protección de datos de carácter personal.  

Un supuesto fallado recientemente por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional,en Sentencia de 10-6-2014, recurso contencioso-administrativo núm. 166/2013, nos recuerda que no hemos de olvidar estas cautelas o requisitos legales. La citada Sentencia confirmala Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 27-2-2013, que impuso sanción de multa de 2.000 euros a BMW IBÉRICA, SA.

El acto realizado por la mercantil, que fue objeto de sanción, es de práctica muy habitual en el tráfico diario, como a continuación expondré. Por ello, entiendo interesante llamar la atención sobre los efectos que el mismo puede tener si se realiza sin comprobar el cumplimiento de la normativa vigente. En concreto, la infracción sancionada consistió en la remisión de una carta con publicidad a un particular con el que se había mantenido una relación contractual (imagino, adquisición de un vehículo), cuando éste había informado, previamente, a la entidad, vía correo electrónico, de que ejercitaba su derecho de cancelación respecto de los datos suministrados para la formalización del contrato.

Según refiere la Agencia Española de Protección de Datos, ante los múltiples argumentos que utilizó a BMW IBÉRICA,SA, para discutir la sanción impuesta, la empresa ha de ser sancionada porque ha utilizado los datos de un particular sin poder acreditar que disponía del consentimiento de éste para ello. Es decir, que la empresa tiene la carga de la prueba respecto de tal consentimiento, no siendo suficiente para acreditarlo referir la utilización de las denominadas “cláusulas LOPD”, a las que muchas empresas reducen todo su sistema de protección de datos respecto de clientes.

Además, no podemos dejar de destacar que la infracción apreciada por la Agencia Españolade Protección de Datos fue calificada como grave y que, en principio, dichas infracciones son castigadas con sanciones de multa que oscilarán de 40.001 a 300.000 euros. Si bien, en el concreto supuesto, el órgano competente estimó que había de aplicarse las sanciones correspondientes al tipo inferior (infracciones leves), en consideración al artículo 45.5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. Es decir, que el impacto económico (susto y disgusto) fue bastante inferior a lo que, en principio, procedía.

Considerando lo cotidiano de la actuación realizada por la empresa se compartirá que, cuando menos, es recomendable reflexionar sobre si al desarrollar las técnicas de captación de clientes somos lo suficientemente prudentes en la observancia de la normativa sobre protección de datos.

El ruido es algo medible, cuantificable, y, por ello, objetivo. Sin embargo, la percepción que cada uno tenemos del mismo y de las molestias que éste genera es totalmente subjetiva. También son cuestiones subjetivas otras como las relativas a qué horas han de ser las de mayor protección ante inmisiones de ruido en nuestros hogares - la respuesta variará con seguridad dependiendo de nuestro estilo de vida-, o si debe de garantizarse una mayor protección frente al ruido sufridoen el hogar o, por ejemplo, frente al que se sufre en colegios u hospitales.Todas estas cuestiones podrían suponer un problema cuando, una vez judicializado el asunto, tuviera que dictarse sentencia que resolviera sobre si la concreta inmisión o emisión de ruido sufrida ha de ser o no permitida.

En Navarra, el Decreto Foral 135/1989, de 8 de junio, minimiza, por no decir anula, la problemática referida, al regular, entre otros particulares, los niveles de inmisión permitidos en viviendas, durante el día y también durante la noche. En su día fue, sin duda, una normativa pionera, en comparación con la regulación del resto del Estado. Sin embargo, considerando la fecha de aprobación de dicho Decreto Foral y la innegable evolución de la sociedad desde entonces, estimo que conviene hacer alguna reflexión sobre la necesidad de adaptación de la misma a la realidad actual. En concreto, la reflexión que planteo es la relativa a la excesiva -a mi parecer- responsabilidad que se carga sobre las entidades locales o Ayuntamientos.

Según establece elart. 1 del Decreto Foral, quedan sometidas a sus disposiciones "todas las actividades, instalaciones .".Es decir, que la norma citada afectará, en gran medida, al ejercicio de sus competencias por las Administraciones locales o Ayuntamientos. Con ello,cualquier incumplimiento de los niveles de emisión o inmisión permitidos por las actividades-instalaciones, exigirá a los entes locales la adopción de medidas que consigan evitarlos. Además, según doctrina jurisprudencial reiterada, dicha exigencia irá seguida de la obligación de indemnizar a los particulares que hayan sufrido dichas inmisiones ilegales debido a la inactividad administrativa. No es nuevo el supuesto comentado, desde la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9-12-1994, caso López Ostra vs España, u otras también muy mediáticas, como la del Tribunal Supremo de 13-10-2008, por el ruido que generaba el aeropuerto de Barajas en viviendas cercanas. Más recientemente,la Sentencia del TSJ Navarra, Sala de lo C-A, por el ruido generado en viviendas a causa deltráfico de la PA-30, a su paso por Artica.

Ante esta tesitura, ¿qué ha de hacer una Ayuntamiento cuando comprueba que una actividad-instalación genera más ruido que el permitido? La respuesta que se deduce del Decreto Foral es concluyente: no otorgar la licencia y, si la misma ya está otorgada cuando se manifiesta dicha situación, requerir la adopción de medidas tendentes a evitarla y, posteriormente, si no se consigue, suspender sus efectos hasta que se resuelva el incumplimiento normativo. Es decir, de una u otra forma, impedir el ejercicio de la actividad y, con ello, del ruido excesivo. Sin embargo esta regla puede no ser de fácil aplicación. Los Ayuntamientos cuentan como fuente de recursos propios, entre otros, los tributos que ingresan como consecuencia de la actividad de las empresas que se asientan sobre su territorio. Imponer a estas empresas requerimientos que les exijan hacer inversiones en insonorización de tal calado que hagan inviable, desde el prisma económico, su apertura o mantenimiento puede ser una decisión difícil y, en todo caso, con pésimas consecuencias presupuestarias. Como si ya no lo tuvierans uficientemente complicado...

Además, como antes adelantaba, no puede obviarse que el Decreto Foral fue aprobado hace más de 25años. Ante esta realidad cabría preguntarse si estamos ante una norma suficiente para evaluar y resolver las necesidades de una sociedad que ha evolucionado de forma exponencial. Hoy en día, todos somos más restrictivos con los niveles de ruido que estamos dispuestos a permitir pero, al tiempo, también exigimos más servicios y que éstos se presten con más cercanía a nuestras viviendas, facilitándonos así su utilización. La resolución de esta compleja problemática, según lo dicho anteriormente, también será cuestión a ponderar por los Ayuntamientos en el ejercicio de sus competencias.

Entiendo, por lo anteriormente referido, que pudiera ser el momento de avanzar en la materia, intentando conciliar intereses y necesidades, partiendo de una premisa más actual. 

(publicado en Diario de Navarra, 11-12-2014)

En la Comunidad Foral de Navarra, la facultad de interponer reclamaciones en materia de contratación pública ante el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra (antiguamente, Junta de Contratación Pública) fue establecida por la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos. No es por ello una novedad.

Ahora bien, las actuales circunstancias nos han hecho considerar oportuno recordar-informar sobre su existencia, competencia, así como sus innegables "bondades" en la tramitación de las reclamaciones que frente al mismo se interponen. ¿Cuáles son esas circunstancias a las que nos referimos? Principalmente las dos que detallamos a continuación:

- en primer lugar, la concurrencia en las licitaciones a la adjudicación de los contratos públicos es cada vez más amplia. La crisis económica, la apertura de mercados, el levantamiento de barreras territoriales que limitaban la concurrencia ... han favorecido que un mayor número de personas/empresas concurran a la adjudicación de contratos ofertados por las diferentes Administraciones.    

A más concurrencia, más conflictos. Más debates en la interpretación de los pliegos, en la valoración o puntuación de las ofertas ...

- en segundo lugar, el encarecimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa y la consiguiente cautela de los administrados a impugnar las decisiones de la Administración, no por cuestiones de fondo, sino por motivos económicos.

La impugnación de un pliego de cláusulas, de una exclusión en un procedimiento de contratación, de la baremación realizada por la Mesa de Contratación, de la adjudicación de un contrato...son cuestiones competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Es una evidencia el encarecimiento de acudir a dicha vía tras la aprobación de la ley de tasas judiciales y de la modificación de la LJCA que introdujo la condena en costas.

De tal forma, la realidad actual, en materia de contratos administrativos o públicos, se puede caracterizar por su mucha controversia pero, a su vez, con implicar unos costes de impugnación elevados en el supuesto de acudir la vía judicial.

Es, por ello, por lo que nos parece de gran interés recordar la existencia del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra y la posibilidad de impugnar ante dicho órgano numerosas decisiones en el ámbito del procedimiento de contratación administrativa. Sabiendo, además, que las competencias decisorias del mencionado Tribunal alcanzan a las reconocidas a los órganos judiciales contencioso-administrativos y que, en cambio, al no exigir el pago de tasas ni requerir tampoco la intervención preceptiva de abogado o procurador, es una opción económica (incluso gratuita). Muy recomendable. A tener en cuenta.

Debemos detallar igualmente otra cuestión que también nos parece muy relevante: en los casos en los que se recurra una adjudicación de contrato la interposición de la reclamación ante el citado Tribunal implica la suspensión automática del acto impugnado hasta que por éste se dicte resolución resolviendo el conflicto (art. 210.4 Ley Foral 6/2006). Se consigue, de tal forma, evitar situaciones muy frecuentes en el pasado como aquéllas en las que el administrado obtenía una Sentencia que le reconocía su derecho a ser adjudicatario una vez ya se había ejecutado el contrato por el candidato “erróneamente” seleccionado.

Finalmente, no menos importante es la potestad reconocida al Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra relativa a la posibilidad de adoptar medidas cautelares a instancia de parte que  facilitan aun más la posibilidad de que el citado Tribunal pueda garantizar los derechos de los licitadores en los procedimientos objeto de impugnación.

En conclusión: la interposición de reclamación ante el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra es una opción que nos parece muy recomendable.

La masiva utilización de la aplicación WhatsApp es una realidad, ya no solo en el ámbito de las relaciones personales sino también el ámbito de las relaciones profesionales. El tratamiento de datos de personas físicas en el ámbito doméstico o personal está excluido de la aplicación de las exigencias de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, LOPD) pero, sin embargo, el tratamiento de datos personales en el ámbito profesional no goza de tal salvedad. Por ello, la utilización de la aplicación WhatsApp en nuestras relaciones profesionales debe de ser respetuosa con la citada LOPD y normativa concordante.

Teniendo en cuenta lo anterior es innegable el interés del Dictamen CNS-24/2013, de 2 de julio, emitido recientemente por la Autoridad Catalana de Protección de Datos. El Dictamen referido se pronuncia, a solicitud de un Colegio de Abogados, sobre los riesgos que supone o implica la utilización de las aplicaciones WhatsApp y Spotbros en el ámbito de las relaciones abogado-cliente, desde el prisma de las exigencias impuestas por la normativa vigente en materia de protección de datos de carácter personal. No obstante su objeto, del mismo se pueden extraer consideraciones a tener en cuenta por cualquier profesional que utilice alguna de estas aplicaciones en las comunicaciones con sus clientes.

Los consejos o pautas que extraemos del referido Dictamen para conseguir que las comunicaciones profesionales con clientes vía WhatsApp sean respetuosos con la normativa vigente en materia de protección de datos de carácter personal son las siguientes:

1º Dependiendo de la sensibilidad de la información personal que tratemos no resulta aconsejable hacerlo mediante esta aplicación. Es decir, el profesional deberá de elegir otro canal de comunicación con su cliente, diferente del WhatsApp.

En este sentido se ha de tener en cuenta que el proveedor de la aplicación WhatsApp explicita, en la información facilitada en su página web, que no puede garantizar la seguridad de la información enviada utilizando su aplicación.

2º El profesional debería optar por la atribución de  "seudónimos" a sus contactos-clientes como protección hacia un uso indebido de la identidad "real" de sus éstos. De esta forma y mediante la aplicación de un procedimiento de disociación (art. 3.f) LOPD) podemos “escapar” del ámbito de aplicación de la normativa de protección de datos de carácter personal y con ello de las sanciones que siguen a su vulneración.

3º El profesional deberá de aplicar un sistema de contraseñas accesorio al que facilita la aplicación WhatsApp.

El sistema de contraseñas de WhatsApp es vulnerable y permite que pueda, con relativa facilidad, suplantarse la identidad del usuario y accederse e incluso manipularse los mensajes. Con ello, se requiere la aplicación de sistema complementario.

4º El profesional, dependiendo de la sensibilidad de la información personal trasmitida vía WhatsApp, deberá de aplicar un sistema adicional de cifrado de la información.

Si bien, actualmente todos los mensajes que se envían a través de WhatsApp son cifrados, no puede obviarse que las conversaciones quedan almacenadas en el terminal de una base de datos -por ejemplo en el caso de Android queda incluida en la tarjeta de memoria. Pues bien, esta base de datos, a pesar de estar cifrada, tiene una contraseña que puede ser fácilmente conocida por terceros, de modo que si se tiene acceso en la tarjeta de memoria, se podría acceder a las conversaciones.

5º El profesional deberá de adoptar medidas de seguridad idóneas para atenuar los efectos de posibles virus, con fácil acceso a través de WhatsApp, que pueden alterar sustancialmente la información original.

De nuevo, el alto importe de las sanciones que llevan aparejadas las vulneraciones de la normativa vigente en materia de protección de datos (recordamos: las infracciones leves pueden acarrear multas de hasta 40.000 euros, las graves de hasta 300.000 euros y las muy graves de hasta 600.000 euros) nos exigen considerar nuestras actuaciones diarias para acomodarlas a dicha norma.

Sobre el particular, la utilización de la aplicación WhatsApp en las relaciones profesionales exige tener muy presente que dicha utilización debe de ser respetuosa con el cumplimiento de las medidas de seguridad reguladas por la normativa vigente en materia de protección de datos de carácter personal; que el incumplimiento de dichas medidas de seguridad puede implicar la imposición de sanciones considerables y que la aplicación WhatsApp, por sí misma, no facilita medidas de seguridad adecuadas.